La disciplina dell’autotutela
Con la legge n. 15 del 2005 è stata codificata la disciplina dell’autotutela, introducendo nel corpo della legge n. 241 del 1990 l’art. 21 nonies che regola in maniera compiuta il potere di annullamento d’ufficio di atti illegittimi, assicurando una tutela particolare alla posizione dei privati incisi dall’atto di secondo grado, in modo da condizionarne la legittimità alla sua adozione entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi sia dei diretti destinatari che dei controinteressati, rafforzandone le esigenze di tutela dell’affidamento.
Il vincolo temporale dei 18 mesi
Una riconfigurazione del potere di annullamento d’ufficio di atti autorizzatori e attributivi di vantaggi economici è stata introdotta con il D.L. n. 133 del 2014, (convertito dalla legge n. 164 del 2014) e successivamente con la legge n. 124 del 2015 (c.d. Legge Madia), con i quali, nell’escludere la possibilità di annullare provvedimenti affetti da vizi di legittimità solo formali, è stato stabilito il termine massimo di diciotto mesi per la valida adozione del provvedimento di autotutela, facendo salva la possibilità di annullare, anche dopo quel termine, i provvedimenti ottenuti sulla base di dichiarazioni false, ma solo quando la falsità è stata accertata in sede penale con sentenza passata in giudicato.
Al fine di assicurare certezza alle situazioni giuridiche prodotte da provvedimenti favorevoli (prima rimesso, essenzialmente, all’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione), il potere di annullamento d’ufficio – da ultrattivo e inesauribile – diviene soggetto a un preciso vincolo temporale, scaduto inutilmente il quale l’atto, sebbene illegittimo, consolida definitivamente i suoi effetti (cfr. T.A.R. Lazio n. 9135 del 31/07/2017).
La non retroattività
Tale nuovo quadro normativo non è, tuttavia, suscettibile di applicazione retroattiva con riferimento a provvedimenti di autotutela adottati in costanza del regime normativo previgente.
Al riguardo, l’orientamento giurisprudenziale prevalente è sicuramente nel senso che la norma in esame non possa che avere efficacia in relazione a provvedimenti adottati in epoca successiva all’entrata in vigore di essa, pur dovendosi segnalare il riconoscimento, alle modifiche normative, di una valenza ermeneutica, che opera – in quanto tale – anche per la valutazione della legittimità dei provvedimenti adottati in precedenza.
L’esigenza di un vigoroso onere motivazionale
In relazione agli obblighi di motivazione a fronte sia dell’affidamento ingenerato nel destinatario sul consolidamento dell’efficacia dell’atto da annullare con effetti ex tunc, sia dell’incidenza del tempo trascorso tra quest’ultimo e la sua rimozione nel determinare tal affidamento, sia della qualità degli interessi coinvolti nell’autotutela.
L’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul punto è nel senso che il provvedimento di secondo grado debba contenere, soprattutto se adottato a distanza di un lungo tempo dal primo,
«una motivazione particolarmente convincente (…) circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto(…), in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo illegittimo»(cfr. Cons. St., VI, 27 gennaio 2017 n. 341; Cons. St., VI, n. 3586 del 20 luglio 2017).
Pertanto, l’interesse pubblico specifico alla rimozione dell’atto illegittimo va integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità (cfr. ex multis Cons. St., VI, 29 gennaio 2016 n. 351) e va motivato con maggior rigore a seconda non solo del tempo trascorso, ma pure dell’effetto, istantaneo o prolungato, di ampliamento della sfera giuridica soggettiva del destinatario.
La decorrenza del termine di diciotto mesi per l’esercizio del potere di autotutela
Sulla delicata questione inerente il dies a quo da cui far decorrere il termine di diciotto mesi nel caso in cui l’annullamento d’ufficio riguardi un provvedimento adottato prima dell’entrata in vigore della legge n. 124/2015.
In particolare, nella sentenza 19 gennaio 2017, n. 250 il Consiglio di Stato ha affermato principi molto importanti.
In via preliminare:
«il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa».
In ogni caso: « applicazione retroattiva (…) finirebbe per sottoporre l’esercizio del potere di annullamento ad un termine inferiore rispetto ai mesi voluti dalla legge, dovendosi inevitabilmente detrarre, in quanto già consumato, il periodo di tempo intercorrente tra l’adozione del provvedimento e la data di entrata in vigore della legge», con la conseguenza che per i provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso.
Di conseguenza, rispetto ai provvedimenti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21 nonies legge n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
La norma in esame ha, dunque, carattere innovativo, sicché si applica solo ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore.
In considerazione del fatto che la disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come evidenziato, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone in favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo diciotto mesi dal momento dell’adozione – momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore – del provvedimento di autorizzazione (di primo grado) (cfr. T.A.R. Campania – Napoli (Sezione Seconda), 8 settembre 2016, n. 4193).
È possibile superare i rigidi formalismi del nuovo articolo 21 nonies?
Alla luce dei recenti approdi giurisprudenziali occorre precisare che l’art. 21 nonies della legge n. 214/1990 non deve essere letto nell’ottica di un rigido ancoraggio al termine di diciotto mesi.
Ad esempio, tale limite è superabile nel caso in cui, al fine di ottenere il rilascio di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario, questo produca una falsa attestazione penalmente rilevante, accertata con provvedimento definitivo passato in giudicato.
Allo stesso modo avviene nell’ipotesi in cui l’erroneità dei presupposti definiti dalla norma procedimentale risulti non imputabile all’Amministrazione pubblica, ed imputabile, al contrario, esclusivamente all’atteggiamento doloso del soggetto interessato: infatti, in tale ipotesi – nel rispetto del canone di durata ragionevole del procedimento amministrativo di matrice costituzionale e del bilanciamento di interessi contrapposti – non sarebbe ragionevole pretendere dalla P.A. il rispetto di una pressante tempistica nella adozione del provvedimento di autotutela (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940).
Avv. Iacopo Correa
