Le Referenze Bancarie negli Appalti Pubblici

La Presentazione e il Soccorso Istruttorio

Nella fase di partecipazione alle gare di appalto, le referenze bancarie sono vere e proprie lettere di affidabilità, con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con le aziende.

Tali dichiarazioni hanno la tipica funzione di palesare “elementi indiziari” in merito alla generale capacità economica del candidato.

Secondo alcuni, le referenze bancarie sarebbero documenti idonei a provare tali requisiti, e, conseguentemente, sarebbe illegittima l’esclusione dalla gara di un concorrente, allorquando le stesse non risultino allegate in sede di richiesta di adesione.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, le referenze rappresentano mezzi di prova attraverso cui le aziende possono rappresentarsi – in un’ottica di confronto concorrenziale – sul piano finanziario.

La referenza bancaria è strumentale alla manifestazione del possesso di tali requisiti: nel caso in cui tale mezzo non si riveli idoneamente dimostrato da parte della commissione di gara, la stessa Amministrazione pubblica è tenuta ad applicare, nei suoi confronti, l’istituto del c.d. soccorso istruttorio, secondo l’ampio potere di regolarizzazione disciplinato dal codice dei contratti pubblici.

Referenze bancarie e soccorso istruttorio. Quando è possibile applicarlo

Come porsi con rifermento ad un eventuale provvedimento di esclusione motivato dal fatto che le referenze bancarie riportino una data successiva a quella di presentazione della domanda di partecipazione alla gara pubblica?

Possono ugualmente ritenersi idonee a dimostrare i requisiti di partecipazione da parte dell’impresa quelle referenze che, giusta applicazione del soccorso istruttorio, rechino una data successiva a quella di presentazione delle offerte?

In realtà, è opinione consolidata che la datazione indicata nella documentazione attestante il possesso dei requisiti sopra descritti da parte degli istituti di credito – anche se posteriore alla scadenza del deposito delle offerte – non potrebbe costituire una ragione di esclusione del concorrente.

In caso di difformità o antinomie tra bando di gara e capitolato sulla corretta allegazione delle referenze bancarie ai fini della partecipazione alla gara, non può ricadere sul partecipante un onere maggiore e non previsto e disciplinato dalla legge.

Infatti, l’applicazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50/2016, da parte della commissione di gara, che in tal modo invita la ditta a fornire idonee referenze bancarie, è sufficiente ai fini della partecipazione: occorre esibire una referenza che – seppur recante data successiva alla scadenza – dimostri tuttavia il possesso del requisito richiesto entro la data ultima di partecipazione.

In tale ipotesi, la referenza presentata in sede di “soccorso istruttorio” non può che essere pienamente rispondente a quanto richiesto dalla commissione di gara.

In merito, entra in scena il potere-dovere da parte della commissione di gara di chiedere un’integrazione documentale ai sensi del principio generale delineato dall’articolo 6 della legge n. 241 del 1990: si tratta dell’istituto del “soccorso istruttorio” che consente di rendere, integrare e/o regolarizzare ex post tutte le dichiarazioni mancanti, “sanando” in tal modo tutta la documentazione valutabile in sede di gara, finanche quella legittimamente formatasi dopo la presentazione delle offerte.

Tale efficacia sanante comproverebbe che l’impresa partecipante aveva regolari rapporti con gli istituti di credito a far data dall’inizio della procedura di selezione.

L’orientamento giurisprudenziale difforme in tema di soccorso istruttorio applicabile alla allegazione delle referenze bancarie

In un caso affrontato dalla giurisprudenza di merito è stata sancita la perfetta sovrapposizione tra la applicazione del soccorso istruttorio in caso di omessa allegazione di referenze bancarie.

Se è vero che le referenze bancarie, dichiarazioni di scienza strutturate per offrire alle stazioni appaltanti indizi circa la solidità economica e finanziaria dell’impresa nei suoi rapporti di affidamento bancari, ne consegue che la stessa non può essere esclusa laddove tale dichiarazione rechi una data successiva a quella della presentazione delle offerte.

Rileva al riguardo il soccorso istruttorio nel senso che il legislatore ha previsto e disciplinato che mentre i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dalla lex specialis della singola gara non possono sopravvenire alla data di esibizione dell’offerta, ciò sia possibile (e anzi doveroso) per la documentazione volta a comprovare l’esistenza di tali requisiti. (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, n. 4884 del 19 ottobre 2017).

Al riguardo, è erroneo il ragionamento escludente applicato dalle stazioni appaltanti nei confronti di quelle imprese che forniscano referenze bancarie con data di rilascio successiva alla partecipazione, poiché pur sempre idonee ad avvalorare l’esistenza in capo alla ditta di tutti i requisiti prescritti dalla legge.

Spunti di riflessione conclusivi sulla dichiarazione delle referenze bancarie in sede di gara

In applicazione dei principi di correttezza e tutela dell’affidamento, l’impresa concorrente che fornisca in sede di soccorso istruttorio tutta la documentazione integrativa richiesta dalla stazione appaltante, non può essere privata della possibilità di partecipare alla gara per la richiesta di oneri maggiori che la ostacolino semplicemente sull’assunto della doverosa preesistenza della datazione di tutte le certificazioni; ciò contraddice in termini la par condicio e la libera partecipazione per tutte le aziende.

Va rilevato inoltre che, con specifico riferimento alle referenze bancarie, non coglie sul punto il fatto che la loro allegazione sia richiesta o meno dal bando di gara.

La referenza giammai integra un elemento formale della domanda, ma rappresenta esclusivamente un documento volto a provare il mantenimento dei requisiti di carattere sostanziale invocati per partecipare.

In definitiva, la sua allegazione può essere domandata in sede di soccorso istruttorio, e, dunque. non può essere un elemento pregiudizievole per l’aspirante il suo possibile rilascio successivamente alla scadenza dei termini di presentazione delle offerte, dal momento che è indirizzata a certificare un elemento preesistente.

Avv. Iacopo Correa