La Fideiussione nei Rapporti Commerciali

Strumento finanziario di garanzia per imprese e privati

Cos’è e a cosa serve

Si tratta di un negozio giuridico molto antico già disciplinato dal diritto romano e noto come fideiussio. Rappresenta oggi uno strumento molto versatile, particolarmente utile e in costante crescita e ne possono usufruire sia privati che aziende.

Sempre più spesso si ricorre a questo strumento finanziario nei rapporti commerciali più comuni, nella stipula di contratti, iter burocratici, partecipazione a gare di appalto per le imprese, transazioni commerciali, nella locazione, franchising, per gli extracomunitari, per cui si rivolge praticamente a tutti, dal privato, alla piccola realtà imprenditoriale, fino alle grandi realtà industriali.

Per le imprese, non va considerata come sintomo di sfiducia di una verso l’altra parte, piuttosto è uno strumento che preserva il patrimonio aziendale.

Circa il settore delle locazioni, la possibilità per il proprietario di un immobile di incorrere in casi di morosità è sempre più elevata, oggi quanto mai, ed è sempre più difficile trovare un affittuario serio, puntuale e preciso nei pagamenti dell’affitto. Ricorrere alla fideiussione può limitare questo tipo di rischio.

La diffusione e il ricorso sempre più frequente alla fideiussione è anche giustificato dalla situazione economica attuale in cui le imprese versano sempre più in difficoltà, con sempre maggiori problemi di liquidità dovuti alla stretta creditizia delle banche e i relativi problemi di accesso al credito.

Origine e definizione

Disciplinata dall’art.1936 codice civile, con la fideiussione un soggetto (fideiussore/garante) garantisce in prima persona sull’obbligazione di un altro soggetto (contraente). Trova la sua origine per legge o in forza di contratto stipulato tra il fideiussore o garante e che la rende vincolante. Il contratto, generalmente a titolo gratuito, ha per oggetto l’obbligo del debitore principale per cui il fideiussore resta obbligato in solido con quest’ultimo. In caso di inadempimento del debitore, il creditore può quindi rivalersi indifferentemente sull’uno o sull’altro soggetto salvo che nel contratto non sia previsto il beneficio di escussione (art.1944, II comma). In questo caso, se il creditore si rivale per primo sul garante, questo ha la possibilità di indicare a quest’ultimo, i beni del debitore principale sui quali rifarsi per cui la posizione giuridica del fideiussore diventa sussidiaria e deve essere pattuita. Il creditore non può scegliere il soggetto obbligato da sottoporre a esecuzione e il beneficio di escussione interviene nel momento in cui il creditore, essendo rimasto totalmente o parzialmente insoddisfatto sui beni del debitore, si rifà sul secondario.

L’ipotesi della sussidiarietà non è condivisa da tutta la dottrina in quanto il ruolo del garante, come tale si configurerebbe ad origine e per sua natura, già di per sé sussidiario.

La sua natura, ai sensi degli art.1939 e 1945 c.c. è accessoria, nel senso che la sua esistenza è subordinata alla obbligazione garantita mentre formalmente si tratta di promessa unilaterale di garanzia dell’adempimento dell’altrui obbligazione.

La natura dell’accessorietà è anche riscontrabile nel fatto che la garanzia è commisurata all’entità dell’obbligazione presa e che quindi ne rappresenta il limite (art.1941 cc).

Si ha dunque abbiamo un doppio debitore, l’obbligato principale, ed uno secondario che interviene in caso di insolvenza del primo per cui il creditore, grazie a questo strumento, vede rafforzata la garanzia del debitore. Ovviamente il garante chiamato a rispondere si rivale sull’obbligato principale.

A differenza di pegno e ipoteca che sono garanzie reali e specifiche, la fideiussione è garanzia personale e generica.

Come si dividono le fideiussioni

Si dividono in due grandi gruppi:

• sul fare: obbligazione garantita, è il pagamento di una certa somma di denaro entro certi termini;

• sul dare: obbligazione garantita, è l’esecuzione corretta ed entro certi termini di un lavoro o fornitura stabilita contrattualmente.

E’ particolarmente utile ad imprese, imprese edili, liberi professionisti, persone fisiche, servizi finanziari, etc.

I soggetti nelle fideiussioni

• fideiussore o garante: colui che garantisce l’obbligazione del debitore;

• contraente: è colui che si obbliga contrattualmente ad una determinata azione (esempio, il pagamento di una somma a favore di un altro soggetto). La sua inerzia chiama in causa il garante;

• beneficiario: colui a favore del quale viene prestata la garanzia sull’obbligazione del contraente. In caso di inadempienza, può rivalersi sul garante.

Le confideiussioni

Le confideiussioni sono regolate dall’art.art.1946 codice civile, secondo cui è possibile che una determinata obbligazione sia assistita da più garanzie prestate da più fideiussori accomunati dagli stessi interessi e cioè dall’oggetto (l’obbligazione principale), dal debitore e dal relativo debito. Anche in questo caso, vi è una partecipazione in solido per cui il grado di responsabilità è la medesima per i vari soggetti che vi prendono parte. I vari fideiussori sono responsabili in solido al pari dell’obbligato principale e per l’intera somma, salvo sia stato previsto il beneficio della divisione totale o parziale ai sensi degli artt. 1946 – 1947 secondo cui tutti o solo alcuni fideiussori, nel momento in cui si verifichi l’evento del non adempimento dell’obbligato principale, rispondano limitatamente secondo un accordo in precedenza convenuto.

Il garante è obbligato congiuntamente e cumulativamente sia con gli altri fideiussori che con l’obbligato principale.

L’azione di regresso può essere esercitata dal garante chiamato a rispondere per l’inerzia dell’obbligato al fine di rivalersi nei suoi confronti e su gli altri fideiussori per la parte restante (artt.1949-1954 c.c.).

Fideiussio del fideiussore (fideiussio fideiussionis)

Detta anche “approbazione” è regolata dall’art.1940 codice civile. Si tratta di fideiussione con propria autonomia e che resta svincolata, anche se collegata funzionalmente alla prima. E’ in essere in forza di contratto di secondo grado, per cui, il secondo fideiussore garantisce il primo e non anche il debitore. Il contratto riguarda il secondo fideiussore e il creditore.

L’oggetto dell’obbligazione, contrariamente alla fideiussione tradizionale di primo grado è diverso, infatti, mentre nella fideiussione tradizionale l’oggetto è rappresentato dall’obbligazione (o debito) del debitore principale, nella fideiussione del fideiussore o di secondo grado l’oggetto è rappresentato dall’obbligo del fideiussore di primo grado. Nella confideiussione invece, che viene prestata da più persone, l’oggetto è esclusivamente il debito del debitore principale.

Il fideiussore del fideiussore interviene per inerzia del debitore e del primo fideiussore (o fideiussori di primo grado se vi sono più garanti).

Fideiussio al fideiussore (fideiussio di Regresso)

Pur non essendo disciplinata dal codice civile, questa è comunque accolta da giurisprudenze e dottrina. Rispetto alla fideiussione tradizionale, non vi è il rafforzamento della garanzia ma semplicemente, il garante diventa a sua volta creditore garantito, potendo ottenere con azione di regresso dal debitore, o tutto o quota parte di ciò che può pretendere o, laddove non soddisfatto, una indennità precedentemente determinata nel caso di mancata soddisfazione delle proprie ragioni.

In questo senso, il differente rapporto di garanzia che intercorre, distingue questa tipologia di fideiussione dalle altre.

Soggetti ed enti che possono rilasciarle

• Le Banche o istituti Bancari. Rilasciano fideiussione bancaria;

• Le Assicurazioni o Compagnie di Assicurazione iscritte all’ISVAP. Rilasciano fideiussione assicurativa;

• Gli Intermediari Finanziari ai sensi degli artt. artt.106 (Albo degli Intermediari Finanziari) e/o 107 (Autorizzazione) del d.lgs 01/09/73 n.385, iscritti nell’albo generale e/o speciale tenuto dalla Banca d’Italia. Gran parte degli Intermediari rientrano nell’ambito di applicazione dell’art.106 quindi iscritti nell’albo generale. Il regime dei controlli per i soggetti iscritti nell’albo speciale ai sensi dell’art.107 è più rigido e richiede requisiti specifici. Tutti i soggetti devono dichiarare l’attività prevalente. Gli intermediari finanziari sono stati abilitati al rilascio delle fideiussioni con la finanziaria 2001, comma 50 (regolamento Merloni), dopo anni di duopolio di banche e assicurazioni.

• I Confidi. Prima della finanziaria 2008, i confidi dovevano essere iscritti in uno specifico albo ai sensi dell’art.155 del T.U.B. e agli albi artt.106 e 107 sempre dello stesso Testo. Oggi, la legge finanziaria del 2008, consente ai confidi iscritti nell’albo generale art.106 della Banca d’Italia, di rilasciare alcune tipologie di fideiussioni come ad esempio quella per la rateizzazione delle imposte. Sono perlopiù rivolte ad imprese e soggetti iva, ma anche all’Agenzia delle Entrate, Regioni Comuni, etc. con condizioni molto competitive rispetto alla concorrenza.

Precedentemente e fino al 31 dicembre 2007, gli intermediari finanziari ai sensi dell’art.106 del d.lgs. summenzionato, venivano iscritti e regolamentati dall’U.I.C. (Ufficio Italiano Cambi), mentre dal 1 gennaio 2008, le funzioni di questo, sono passate in consegna alla Banca D’Italia.

A volte può essere utile verificare l’effettiva presenza di un soggetto sull’elenco speciale (art.107) al fine di verificarne l’attendibilità e l’attività prevalente dichiarata. Sul sito della Banca d’Italia è possibile farlo.

Fideiussione Bancaria, Assicurativa, Finanziaria e Omnibus

In base al soggetto che le rilascia abbiamo la:

Fideiussione Bancaria– Sono quelle prestate dagli istituti di credito, le banche, con le quali si garantisce l’assolvimento di un obbligo contrattuale, in genere il pagamento di un soggetto a favore di un terzo o creditore. Spesso il soggetto garantito è un imprenditore, cliente della banca e viene rilasciata solo dopo attenta analisi della sua situazione economico – patrimoniale. Da questa, dipende anche il costo dell’operazione per cui tanto maggiore è il rischio dell’operazione, tanto più elevato sarà il costo.

Il contratto di fideiussione bancaria è quindi tra creditore e banca che funge da garante, prestando la propria firma dietro commissione commisurata all’importo del debito contratto dal cliente. Tale commissione in genere si attesta intorno all’1% di questo valore tasse escluse.

Rispetto alle fideiussioni rilasciate da altri soggetti, la fideiussione bancaria è la più sicura ma anche la più onerosa. Si consideri che la banca effettua segnalazione dell’operazione alla centrale rischi limitando la possibilità futura del contraente di poter accedere ad altri strumenti finanziari. Il rilascio della fideiussione, laddove vi siano le condizioni, avviene entro pochi giorni lavorativi. Non è raro che la banca, a copertura ulteriore del rischio, richieda un deposito in Titoli a garanzia.

Fideiussione Assicurativa– sono quelle rilasciate dalle compagnie di assicurazione. In realtà, tale strumento è offerto in maniera sempre più sporadica e ridotta rispetto al passato e spesso si limita a garantire esclusivamente gare e appalti pubblici. Le condizioni di mercato della fideiussione assicurativa sono molto competitive, ed il rilascio delle fideiussioni per appalti avviene in tempi molto brevi (da 1 a 5 giorni lavorativi), mentre per le altre tipologie questi si allungano in maniera considerevole (settimane) cui spesso segue un esito negativo.

I vantaggi della Fideiussione Assicurativa

Rispetto a quella bancaria, i vantaggi della fideiussione assicurativa sono:

• Costi ridotti;
• Non altera il castelletto con impegni di firma;
• Denaro, titoli, altre garanzie non restano immobilizzati.

Anche in questo caso, il costo dell’operazione o tasso applicato è correlato alla rischiosità dell’impegno assunto misurato dalla solvibilità del soggetto garantito.

Fideiussione Finanziaria– E’ quella rilasciata dalle società finanziarie iscritte agli albi ai sensi degli artt. 106 e 107 della legge 01/09/73 n.385 ed è rivolta soprattutto a privati, società di capitali o di persone.

Le società finanziarie offrono oggi la quasi totalità degli strumenti finanziari disponibili sul mercato per cui sono in grado, oltre che di concedere prestiti, mutui, etc. di ogni tipo e per ogni esigenza, di rilasciare le più svariate tipologie di fideiussioni.

Il costo, che spesso si traduce nella sola corresponsione di un premio, dipende dalle caratteristiche reddituali e patrimoniali del cliente richiedente. I tempi di delibera sono di pochi giorni.

Fideiussioni Omnibus

Particolare tipologia è la omnibus, con la quale un soggetto, garantisce senza limiti temporali per i debiti presenti e futuri di un altro soggetto. Soggetto garantito è dunque la banca.

Si tratta di una fattispecie atipica che non trova specifica regolamentazione nel codice civile e di cui spesso le banche hanno fatto incetta, forzando, in parte, i dettami del codice civile. L’atipicità contrattuale della fideiussione omnibus, è rimarcata dalla Corte di Appello di Roma che ne individua e sottolinea la difformità strutturale rispetto a quella definita dall’art 1936 del codice civile nel cui ambito di applicazione, non rientra la fideiussione omnibus.

In passato si è anche discusso sulla nullità di questa forma di fideiussione per indeterminabilità dell’oggetto, tesi questa, che è stata abbandonata dalla più moderna giurisprudenza.

La fideiussione si configura come omnibus per la presenza di due clausole a garanzia del creditore:

• a prima richiesta: la banca, in caso di mancato adempimento del debitore, può rivalersi sul garante con semplice richiesta in forma scritta e senza eccezioni. Si comprende come questa clausola tenda a garantire il terzo, rendendo estremamente semplice il recupero del credito;

• estensiva: il fideiussore copre il debitore per un periodo di tempo indeterminato.

Al fine di non esporre il garante per somme imprevedibili e insostenibili, le banche, per legge, nel sono costrette oggi a determinare un tetto massimo oltre il quale il garante non è più responsabile per gli impegni di pagamento presi dal debitore per cui, oltre tale somma, il fideiussore resta liberato.

Considerazioni finali

Certo è che lo strumento della fideiussione non va preso alla leggera, cosa che accade nei rapporti intercorrenti soprattutto tra familiari o stretti conoscenti. In realtà, erroneamente, si è portati a pensare che l’evento di doverla coprire non possa mai verificarsi, proprio per la fiducia che riversiamo a favore del soggetto che ce la chiede. Proprio per questo, pur nel voler aiutare qualcuno, ci si può trovare facilmente nei guai, avendo sottovalutato le capacità economico – reddituali nostre e della persona per cui abbiamo garantito.

In allegato: Modello di Fideiussione Bancaria 1 e Modello di Fideiussione Bancaria 2