Il risarcimento dei danni
Con la recente pronuncia n. 2181 del 2 aprile 2019, il Consiglio di Stato ha stabilito che, in caso di violazione degli obblighi di buona fede, correttezza e professionalità da parte della p.A. che ha indetto una procedura di gara, è possibile ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
Tali doveri debbono perdurare, anche prima e indipendentemente dall’individuazione del contraente, nel corso di tutte le fasi procedimentali.
Ciò nella misura in cui la gara non venga portata a conclusione con la aggiudicazione e la conseguente stipulazione del contratto, allorquando l’Amministrazione aggiudicatrice si ridetermini, adottando in autotutela un provvedimento di revoca o di annullamento volto ad eliminare le conseguenze illegittime e contraddittorie delle norme che regolano la procedura stessa.
È necessario tuttavia circoscrivere l’obbligazione risarcitoria al concreto pregiudizio economico patito, relazionato alla dimostrazione delle effettive spese sostenute dall’offerente per partecipare alla gara; è possibile includervi il pregiudizio legato alla retribuzione del personale dipendente e le spese generali per il funzionamento aziendale.
Profili risarcitori in caso di atto di ritiro in autotutela di una gara illegittima
Un interrogativo preliminare interessa i presupposti sottesi alla configurabilità della responsabilità precontrattuale.
Un bando di gara poco chiaro – e la correlativa lex specialis – può pregiudicare l’affidamento degli operatori ad una legittima partecipazione ad una gara di appalto.
Nel tentativo di acquisire una commessa pubblica, risultata successivamente irregolare ab initio per irregolarità sanate con l’adozione di un provvedimento di autotutela, può accadere sovente di vincolare negativamente le strategie di un’azienda, che le convogli inutilmente verso una pianificazione priva di reale prospettiva economica.
In tale ottica, la stazione appaltante materialmente chiamata a gestire una procedura – più o meno complessa – è tenuta a garantire una rigorosa diligenza e professionalità durante i vari adempimenti che connotano il procedimento, al fine di garantire e tutelare il legittimo affidamento che gli operatori economici ripongono nella stessa.
Giova precisare che essa può configurarsi solo nel momento in cui il contraente sia individuato attraverso il provvedimento di aggiudicazione e non in una fase precedente, ovvero, quando non vi sono contraenti ma meri partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sezione V, n. 660 del 14 febbraio 2017).
Inoltre, è possibile estendere la responsabilità precontrattuale della p.A. anche a comportamenti che, conseguenti alla pubblicazione di un bando di gara, attengano alla procedura complessivamente considerata, e siano volti ad eliderne gli effetti giuridici ovvero a differirne la cancellazione o la chiusura del procedimento.
Come si quantifica il danno patito dall’operatore economico. Un rigoroso onere probatorio
In virtù della applicazione degli articoli 63 e 64 del codice del processo amministrativo, nonché dell’art. 2697 del codice civile (Onere della Prova), non è sufficiente che l’interessato puntualizzi il suo affidamento incolpevole in merito alla sussistenza di un presupposto su cui ha motivato la decisione di effettuare – con tutti i rischi conseguenti – attività di tipo imprenditoriale (c.d. buona fede soggettiva), ma è necessario un ulteriore presupposto per far maturare la responsabilità in seno all’ente pubblico: occorre, difatti, che la condotta della Amministrazione si palesi complessivamente e oggettivamente non solo contraria ai doveri di correttezza e di lealtà, ma anche soggettivamente imputabile alla stessa, sia a titolo di dolo che di colpa (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).
Di guisa che, per richiedere il risarcimento dei danni patiti, l’operatore economico che ha partecipato ad una gara di appalto è tenuto a provare tutti i presupposti sopra richiamati, incombendo sullo stesso l’onere della prova.
Ne consegue che il privato deve provare sia la concreta lesione della sua libertà di autodeterminazione a contrarre (c.d. danno-evento), sia le diminuzioni economiche subite a causa di scelte contrattuali che risultino condizionate in modo del tutto illecito (c.d. danno-conseguenza), sia i rapporti di causalità fra i danni e la condotta illegittime mediante indicazione delle occasioni perse a causa della partecipazione alla gara considerata in questa sede.
Quando si risarcisce il danno? E quale danno?
Il danno che può essere concretamente risarcito è commisurato all’interesse a non subire indebite interferenze nell’esercizio della libertà negoziale (c.d. interesse negativo), e non alle effettive utilitas eventualmente derivanti dal contratto non stipulato.
Nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale i danni sono limitati solamente a tale interesse, identificabile nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla selezione pubblica e nella conseguente perdita di opportunità di altre forme di guadagno.
Invero, nel momento in cui una ditta destini parte delle proprie risorse all’intervento di una gara, si genera un danno conseguente alla possibile rinuncia al loro utilizzo in altre attività.
Occorre fornire prove adeguate, anche con l’indicazione delle reali occasioni perse a causa della inutile e dispendiosa partecipazione alla gara.
Secondo l’indirizzo maggioritario della giurisprudenza, viceversa, non coglie nel segno il profilo risarcitorio attinente al danno da mancata aggiudicazione, parametrati al danno all’immagine ed al c.d. danno curriculare, che atterrebbe al differente interesse positivo, volto a conseguire l’esecuzione del contratto e, correlato ai vantaggi conseguenti (utile netto del contratto) (cfr. ex plurmis Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019 n. 697).
Avv. Iacopo Correa
