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La Procedura Negoziata o Trattativa Privata

Un mezzo pubblico per affidare lavoro a soggetti privati

Trattativa privata e libera concorrenza

La procedura negoziata è lo strumento a cui spesso e volentieri ricorrono quelle che vengono definite “stazioni appaltanti” per l’affidamento di lavori di vario genere a soggetti privati. Oggetto di tali procedure sono di solito le “opere pubbliche”, poiché a tale strumento ricorrono quasi sempre le Amministrazioni Pubbliche.

Anche conosciuta come “trattativa privata”, non si basa come per altre procedure, quali la gara di appalto, sulla totale applicazione di importanti principi quali la libera concorrenza, l’imparzialità e la non discriminazione tra i soggetti privati ma anzi assistiamo ad un affievolimento della presenza di tali criteri proprio perché è una procedura ristretta. In compenso si intende tutelare i principi di trasparenza nello svolgimento delle varie fasi e rotazione degli operatori economici individuati dalla stazione appaltante. D’altro canto, il ricorso a questo strumento dovrebbe garantire l’alto livello delle prestazioni da parte degli operatori economici scelti e il costo più vantaggioso poiché la trattativa fornisce la possibilità di effettuare una forte scrematura degli operatori economici e di scegliere l’impresa più vantaggiosa.

La procedura negoziata, disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, ovvero dal Decreto Legislativo n. 163 del 12/04/2006, rappresenta un importante criterio di selezione dei concorrenti di natura eccezionale. Obbligatorio, per la stazione appaltante che lo utilizza, è assicurare la possibilità di partecipare a qualsiasi soggetto che sia in possesso dei requisiti richiesti.

Il mezzo per assicurare il principio di libera concorrenza è la pubblicazione di un bando con cui la stazione appaltante invita i soggetti economici a presentare delle offerte congrue per poi decidere con quali operatori negoziare le condizioni dell’appalto.

I principi di non discriminazione e di non favoreggiamento vengono imposti sin dal primo momento. E’, infatti, obbligatorio per la stazione appaltante garantire la parità di trattamento e non fornire informazioni che potrebbero favorire un soggetto economico piuttosto che un altro a formulare un’offerta più vantaggiosa sulla base delle informazioni ricevute.

L’applicazione di tali principi deve essere rigorosamente controllata dal Responsabile della Procedura che per legge deve essere nominato tra il personale già in ruolo nell’Amministrazione Pubblica che l'ha indetta che ha il compito di vigilare sul corretto espletamento di tutte le fasi della negoziazione.

Perché scegliere la procedura negoziata

Come già detto, si tratta di una forma di assegnazione dei lavori pubblici di natura eccezionale. La ricorrenza a questa deve essere motivata e deve avvenire sulla base di un’avvenuta esclusione delle altre forme di procedure. Il Responsabile della Procedura ha il compito di redigere un documento in cui motiva la scelta effettuata per l’affidamento dell’opera pubblica. L’appaltatore, infatti, si trova a dover scegliere tra alcune tipologie di procedure, tutte previste dalla legge:

  • gara d’appalto;
  • contratto di concessione;
  • lavori in economia;
  • procedura negoziata.

La scelta avviene sulla base delle esigenze della stazione appaltante, ma soprattutto sulla base delle caratteristiche delle opere da realizzare, dei costi, dei tempi e delle modalità di realizzazione delle stesse. La legge prevede che le forme ordinarie di affidamento dei lavori siano le prime due: la gara di appalto e i lavori di concessione. Tuttavia, in base alle caratteristiche dell’opera da realizzare ed al suo valore la normativa mette a disposizione anche le altre due forme contrattuali.

La gara di appalto è la forma più ricorrente ed è un tipo di procedura aperta, alla quale cioè possono partecipare tutti i concorrenti che ne facciano richiesta purché siano qualificati in base a quanto previsto dal Titolo III del D.P.R. n. 207/2010.

Il contratto di concessione è anch’esso molto utilizzato in alternativa alla gara di appalto. La Pubblica Amministrazione delega un’impresa esterna, detta concessionario, che diventa così la stazione appaltante che assume poteri e funzioni propri della Pubblica Amministrazione. Il concessionario ha il compito di individuare i finanziamenti, progettare e dirigere i lavori con impiego di capitale privato, ovviamente in misura maggiore rispetto a quello che potrebbe impiegare un’Amministrazione Pubblica.

La procedura dei Lavori in economia può essere di due tipi. Nella procedura di lavori in economia semplice non è prevista la presenza di imprese esterne alla Pubblica Amministrazione. Questa, infatti, provvede personalmente (ed a proprio rischio) a progettare ed eseguire i lavori per mezzo di tecnici interni all’Ente. Nella procedura di “lavori in economia a cottimo fiduciario”, l’Amministrazione si rivolge ad un’impresa esterna di propria fiducia. Questa, nella prima forma può essere scelta solo se l’importo massimo dell’opera pubblica da realizzare non supera i 50 mila euro; nella seconda forma l’importo da non superare è di 200 mila euro.

Inoltre, altro limite è l’oggetto che può riguardare solo lavori di manutenzione e riparazioni, di messa in sicurezza, lasciati incompleti da altre imprese in seguito a risoluzione di contratto e d’urgenza.

E infine, vi è la procedura negoziata, che rientra nella categoria delle procedure ristrette, in cui cioè la Pubblica Amministrazione, dopo aver effettuato un’indagine di mercato, sceglie gli operatori economici con cui negoziare le condizioni dell’appalto e li invita a formulare un’offerta. Può essere scelta quando l’importo è inferiore alla soglia comunitaria o vi è il carattere di particolare urgenza.

Modalità di svolgimento

Lo svolgimento della procedura negoziata può avvenire:

  • con pubblicazione del bando;
  • senza pubblicazione del bando.

Con pubblicazione di un bando di gara, disciplinata dall’art. 56 del Codice degli Appalti è giustificata nei seguenti casi:

  • nel caso in cui dopo aver consultato diverse imprese tutte hanno formulato offerte irregolari;
  • nel caso in cui l’oggetto sia relativo non consenta una fissazione preliminare dei prezzi;
  • nel caso in cui l’oggetto sia relativo al settore dei servizi, a prestazioni di natura intellettuale o a scopi di ricerca o sperimentazione.

Senza pubblicazione di un bando di gara, disciplinata dall’art. 57 del Codice degli Appalti, deve essere sempre motiva dal Responsabile della Procedura ed è giustificata nei seguenti casi:

  • per qualsiasi tipo di appalto nel caso in cui dopo aver esperito una procedura aperta o ristretta non sia stata presentata alcuna offerta o non sia stata presentata alcuna offerta congrua;
  • per qualsiasi tipo di appalto nel caso in cui, per ragioni di natura tecnica o artistica o anche per ragioni che riguardino la tutela di diritti esclusivi, possa essere affidato unicamente ad un determinato operatore economico;
  • per qualsiasi tipo di appalto cui, causa eventi imprevedibili, si presenti estrema urgenza;
  • per appalti di forniture nel caso in cui i prodotti siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca e sviluppo oppure per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose presso un’impresa che cessa la sua attività o è in liquidazione giudiziaria
  • per gli appalti di servizi, qualora l'appalto sia aggiudicato al vincitore di un concorso;
  • per gli appalti di lavori e di servizi: nel limite del 50% dell'importo dell'appalto iniziale, per i lavori o i servizi complementari non compresi nel progetto iniziale e che, a causa di fatti imprevisti, siano divenuti indispensabili;
  • per nuovi lavori o servizi già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale, per un periodo massimo di tre anni, consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi.

Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, gli operatori economici possono presentare istanza di partecipazione entro 37 giorni dalla data di trasmissione del bando. In caso di urgenza l’Amministrazione Pubblica può prorogare il termine fissato di ulteriori 15 giorni (10 giorni se il bando è trasmesso per via elettronica).

Le fasi

L’Amministrazione Pubblica, dopo aver effettuato un’accurata indagine di mercato, individua gli operatori economici idonei a partecipare alla procedura negoziata e ne seleziona almeno tre. Dopo di ciò, spedisce contemporaneamente a tutti gli operatori economici selezionati le lettere di invito contenenti le informazioni necessarie a formulare un’offerta.

Successivamente, ricevute le offerte, previa verifica del possesso dei requisiti necessari a partecipare, sceglie l’operatore economico che ha formulato l’offerta più vantaggiosa ed il prezzo più basso con il quale dovrà negoziare le condizioni del contratto.

Conclusioni

Lo strumento trattato possiede chiari vantaggi sotto il profilo economico poiché mira ad individuare l’impresa che aggiudica l’appalto al prezzo più basso e quindi più conveniente per la Pubblica Amministrazione, che in questo modo dovrebbe evitare sprechi.

Gli svantaggi, come già detto, derivano dalla ristrettezza della procedura, che non consente la libera concorrenza da parte di tutte le imprese che si trovano già escluse se non scelte dalla stazione appaltante.