L’Ipoteca e il Recupero dei Crediti

Origine, definizione e riferimenti normativi

Le azioni di recupero coatto del credito

Ipoteca

Nel momento in cui, per un motivo o per un altro, non siamo in grado di soddisfare un impegno contrattuale da cui scaturisce un debito nei confronti di un altro soggetto, ci esponiamo all’eventualità che questo, nel pretenderlo, si avvalga di quei mezzi previsti dalla legge in grado di costringerci all’azione del suo soddisfacimento.

Esempio tipico per cui si innesca un meccanismo di recupero coattivo, è il mancato pagamento di cartelle esattoriali entro scadenza, oppure il mancato adempimento contrattuale con la Banca con la quale abbiamo acceso un mutuo e che in forza di ipoteca sulla casa, la vende per rivalersi. Entrambi i casi si traducono in esecuzione forzata.

Oltre al Pignoramento e al Fermo Amministrativo, vi è l’Ipoteca immobiliare, strumento molto utilizzato dalle banche.

Questi istituti hanno in comune l’elemento coercitivo, ovvero impositivo, a carico del debitore, a favore del creditore. Ogni strumento, ha modalità e procedure esecutive differenti ma il fine non cambia: recuperare un credito aggredendo il patrimonio del debitore.

Essere soggetti ad una di queste procedure comporta una serie di conseguenze spiacevoli per cui in genere è meglio regolare la propria posizione al fine di prevenire ma non sempre ciò è possibile e non certo per capriccio ma per oggettiva difficoltà.

Dal significato e origine del termine al codice vigente

Il termine ha origine dal diritto greco “Hypoteca” e faceva riferimento al più antico pegno costituito senza l’effettiva trasmissione della cosa. Ciò rendeva possibile l’applicazione del pegno anche per i beni immobili e il creditore ipotecario, in caso di inadempienza del debitore, ne acquistava subito la proprietà.

L’istituto, dopo una prima difficoltà del legislatore del 1942 di darne definizione nell’ambito di un contesto in cui era difficile trattare il concetto di Diritto Reale di Garanzia, viene disciplinata oggi dal codice civile all’art.2808 “costituzione ed effetti dell’ipoteca” che così recita:

I. L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto al terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione
II. L’ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante iscrizione nei registri immobiliari.
III. L’ipoteca è legale, giudiziale o volontaria.

E’ una forma di garanzia particolarmente efficace per il creditore a tutela del proprio credito, per cui si tratta di un diritto reale di garanzia, in forza del quale il creditore può rivalersi sui beni del debitore o di un terzo acquirente in caso di insolvenza. Tuttavia, il debitore mantiene la proprietà dei beni e il loro godimento, purché tale eventualità non si presenti. In qualità di diritto reale, Il recupero del credito è immediato e non è richiesto concorso alcuno da parte del debitore.

Si configura quindi il diritto di prelazione che, a parità di condizioni, fa preferire il soggetto, a favore del quale l’ipoteca è iscritta, ad altri soggetti così come disciplinato dall’art.2741 del codice civile, che richiama le cause di legittima prelazione: i privilegi, il pegno e le ipoteche.

Parte della dottrina moderna contesta la qualità di diritto reale dell’Ipoteca, non essendo in essere un trasferimento diretto e automatico della proprietà dall’uno all’altro soggetto bensì indiretto, per intervento dello Stato che pone in essere azione per realizzarlo, quale l’espropriazione. Nulla inficia, tuttavia, il valore intrinseco di diritto sostanziale in cui l’Ipoteca si configura.

Specialità dei beni e della somma e l’Accessorietà dell’Ipoteca

Per il principio della Specialità, questo istituto richiede l’iscrizione sui pubblici registri dei beni specificamente indicati e per una certa somma (art.2809 c.c.). L’ipoteca non può riguardare in maniera generica l’intero patrimonio del debitore, senonché può esserlo in maniera specifica, laddove i beni indicati in iscrizione coincidano con l’intero patrimonio. In questo senso, il creditore ipotecario proprio per il principio della Specialità, non potrà estendere il proprio diritto ad altri beni.

Con questo istituto si viene incontro a due fondamentali quanto opposte esigenze, conseguendo da una parte, la tutela del mercato del credito, dall’altra, la libera circolazione dei beni. Il bene può essere acquistato da un terzo soggetto, ma, come detto, l’ipoteca segue le vicende del bene ipotecato per cui anche la compravendita. In questo senso il terzo sarà consapevole di aver acquistato un bene gravato da ipoteca, esponendosi a tutte le conseguenze che ne possono derivare. Ciò vale anche nel caso di successione del bene agli eredi.

Riguardo alla “determinata somma” da iscrivere, è bene notare che questa non si riferisce all’intero ammontare del credito, bensì al credito determinato dal creditore con la nota di iscrizione e per il quale può far valere il diritto di prelazione. L’obbligazione garantita, quindi il credito, deve sempre essere determinato, potrebbe non esserlo la somma alla quale si vuole estendere la garanzia (credito illiquido, incerto, non pecuniario, etc.) restando determinabile ma non determinato.

Altro principio è l’accessorietà, nel senso che la garanzia esiste laddove esiste anche il credito. Se il credito si estingue, anche la garanzia che lo assiste viene meno, non essendo vero il contrario, potendo in alcuni casi estinguersi l’ipoteca ma non il debito. E’ il caso in cui non avviene il rinnovo dell’ipoteca.

Oggetto dell’Ipoteca (art.2810 c.c.) sono esclusivamente i diritti reali su beni soggetti a circolazione. Se così non fosse, non sarebbe possibile la loro espropriazione e il conseguente soddisfacimento del credito conseguente alla vendita.

L’oggetto e l’indivisibilità

Possono essere oggetto di ipoteca:

  • i beni immobili e loro pertinenze (ad esempio la casa di abitazione più il garage), miglioramenti e accessioni;
  • i diritti reali di godimento (usufrutto, diritto di superficie, enfiteusi, etc.);
  • i beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli, rendite dello Stato, etc.).

I beni possono essere del debitore o di un terzo acquirente verso cui si estende la garanzia patrimoniale.

Si differenzia rispetto al pegno per l’oggetto e perché prevede l’iscrizione dei beni indicati nei Pubblici Registri, mentre al pari del pegno, è indivisibile.

L’ipoteca è indivisibile nel senso che grava sull’intero bene compresa ogni sua parte (art.2809 codice civile).

Il Terzo Acquirente, l’azione di Regresso e la surrogazione ipotecaria

Per quanto concerne le vicende del terzo, come già detto, l’inadempimento del debitore determina prima l’espropriazione, poi la vendita forzata del bene oggetto di ipoteca anche laddove il bene sia stato acquistato da quest’ultimo.

È possibile evitare che questa eventualità si verifichi, in particolare il terzo acquirente ha 3 possibilità:

  1. Pagare direttamente i creditori più spese di giudizio e liberare il bene.
  2. Presentare dichiarazione al Tribunale con la quale rinuncia alla proprietà del bene. In questo caso sarà nominato un amministratore responsabile del bene verso il quale avverrà l’esecuzione forzata.
  3. La purgazione dell’ipoteca. Il terzo invia ai creditori una comunicazione con la quale manifesta l’intenzione di vendere il bene ipotecato al prezzo di acquisto, o se acquisito a titolo gratuito, al prezzo del bene. Se nessuno dei creditori è disponibile all’acquisto per un prezzo superiore di almeno 1/10, l’ipoteca cade e il terzo corrisponderà la somma offerta.

Il terzo acquirente danneggiato da ipoteca nel caso di vendita, ha diritto di regresso nei confronti del debitore. A questo fine può avvalersi della surrogazione ipotecaria. Questa, non può essere esercitata nei confronti dei creditori ipotecari precedenti all’acquisto del bene.

Stessa cosa vale per il terzo datore di ipoteca nei confronti del creditore precedente, restando questi esposto all’azione esecutiva. Pagando i creditori precedenti, tale eventualità può essere evitata, fermo restando la possibilità di esercitare azione di regresso nei confronti del debitore e l’azione di surrogazione nell’ipoteca iscritta a favore del creditore soddisfatto (artt. 2856 – 2857 c.c.).

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