L’esclusione di un operatore economico da una gara di appalto

E’ possibile a causa di una vecchia risoluzione contrattuale?

La quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2895 del 6 maggio 2019 ha sancito la contrarietà rispetto al canone di ragionevolezza e proporzionalità dell’estromissione di un’azienda da una gara di appalto, fondata sul presupposto che la stessa si sia vista risolvere un precedente contratto con la stessa stazione appaltante da meno di tre anni prima della pubblicazione del nuovo bando di gara.

Esclusione da appalto

Difatti, solo con riferimento al termine temporale di tre anni è possibile individuare un confine logico con l’attuazione del principio di origine europea.

Il nesso col carattere definitivo dell’accertamento non è ravvisabile nella disposizione di cui all’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24/UE, quale disposizione normativa dotata di efficacia diretta nell’ordinamento italiano.

Anche sotto tale aspetto, dunque, il testo va strettamente interpretato, di guisa che il termine inizia a decorrere dal momento in cui la p.A. addiviene alla concreta adozione dell’atto conclusivo del procedimento risolutorio.

Infatti, apparirebbe manifestamente irragionevole stabilire ad esempio un termine durevole del motivo escludente da una gara di appalto, allorquando sulla stessa penda un contenzioso dinanzi al giudice amministrativo – con decorrenza in tale ipotesi dalla pronuncia definitiva facente giudicato tra le parti – e, diversamente, non presumerlo nella più stringente ipotesi concernente la decisione di non adire l’autorità giudiziaria amministrativa, determinando in tal modo una inammissibile procrastinazione sine die della facoltà in capo alla stazione appaltante di determinare l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto.

La ratio dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici: fino a quando è possibile decretare l’esclusione dalla gara

Con l’articolo 5, comma 1 del recente decreto legge 14 dicembre 2018 n. 135 (convertito dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12), è stato stabilito che le stazioni appaltanti estromettono da una gara ad evidenza pubblica, tra l’altro, quell’operatore economico che dimostri specifiche e durature carenze nella fase esecutiva di un contratto di appalto o concessone stipulato in precedenza con la stessa, sfociate in scelta della p.A. di risolvere unilateralmente il vincolo negoziale a causa dell’inadempimento del soggetto privato.

In particolare, su tali aspetti l’Ente aggiudicatore è tenuto a fornire adeguato supporto motivazionale alla sua scelta, in relazione alla gravità della violazione commessa ed alla opportunità di procedere in tal senso tenendo conto del lasso temporale trascorso.

La nuova disciplina si presta dunque a dare maggiori poteri decisionali alle stazioni appaltanti.

Per quanto concerne le procedure di gara iniziate anteriormente, l’indirizzo giurisprudenziale prevalente si è espressa in punto di illegittimità rispetto alle possibilità di escludere gli operatori economici senza tenere in debito conto del termine triennale che, previsto e disciplinato dall’articolo 80, comma 11, del decreto legislativo n. 50/2016, e dall’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, comporta il sorgere della decorrenza del fatto che aveva dato origine al motivo escludente.

Alla luce di quanto sinora esposto, è stato sancito il termine triennale decorrente dal momento di esclusione conseguente nelle rilevanti mancanze nella fase esecutiva di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, a partire dalla data di assunzione del provvedimento amministrativo risolutorio.

Considerato che il termine triennale va calcolato a far data dalla pubblicazione del bando al momento dell’inadempimento contrattuale, nel caso in cui decorrano più di tre anni dal tempo della risoluzione la ragione che ha portato alla esclusione dalla gara ne risulta irrilevante, in diretta applicazione dell’articolo 80, quinto comma, lett. c del codice dei contratti pubblici (cfr. ex plutimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 6576, 21/11/2018).

È dunque illegittima quella risoluzione del contratto posta dall’Amministrazione a distanza di quasi cinque anni dal momento dell’organizzazione della nuova procedura di gara.

Tale orientamento – antecedente all’entrata in vigore della modifica adottata dal decreto legge 14 dicembre 2018 n. 135 all’articolo  80, comma 10, del codice dei contratti pubblici – rischia di essere superato alla luce della lettura della nuova norma, nella versione risultante all’esito delle potature e dagli innesti apportati.

Anche con la precedente modifica attuata col correttivo del 2017, l’inizio del termine triennale su cui poter valutare il grave illecito professionale andava considerato al momento del suo riscontro definitivo, salve le ipotesi di sentenze di condanna intervenute nei confronti dell’operatore economico.

L’orientamento giurisprudenziale minoritario sull’argomento

In conclusione, non può non essere segnalato un orientamento divergente, che pur tuttavia fornisce opportuna esegesi alla norma, nel tentativo di esplicitare quando la risoluzione unilaterale abbia il carattere della definitività, in mancanza di ricorso giurisdizionale.

Difatti, è stato affermato che, ferma restando la limitata discrezionalità temporale in merito alla valutazione della tipologia di illecito “escludente”, le ipotesi di decorso massimo del momento di estromissione dalle gare vanno attribuite ai soli presupposti dotati di efficacia escludente ex se, che annullano radicalmente il potere di valutazione dell’ente aggiudicatore: tali condizioni non sono sempre, tuttavia, facilmente delineabili a priori (cfr. in tal senso T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 8 febbraio 2019, n. 1695).

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