Partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica
Subordinare l’intervento e/o l’esclusione di un’impresa da una procedura di gara alla necessità di valutare la puntuale esibizione di un’istanza volta a richiedere la consegna da parte dell’INPS del DURC c.d. in compensazione comporta inevitabilmente il pericolo di innestare una rilevante indeterminatezza all’interno di un meccanismo che prevede la possibilità di partecipare solo con il DURC regolare.
Ciò nonostante, allo stesso tempo si presenta aleatoria l’opportunità di permettere che un’impresa possa restare inerte, non provando a conseguire la certificazione del suo credito, e per esso, il DURC in compensazione – aspettando di valutare la decisione discrezionale dell’ente aggiudicatore – riservandosi di lamentarsi successivamente (eventualmente in giudizio), circa l’effettiva sussistenza del credito che avrebbe dovuto essere portato in compensazione.
Ne consegue che è solamente dell’operatore la consapevolezza della esistenza o meno di credito da vantare nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, ed è solo suo onere attivarsi concretamente per procurarsi la certificazione nei confronti delle stesse; previo accertamento del credito, l’azienda avrà titolo per comprovare il richiesto requisito della regolarità contributiva necessaria ai fini della gara.
Giova precisare al riguardo che nella fase di partecipazione alle commesse pubbliche il DURC rappresenta per le imprese il solo documento certificante il rispetto degli oneri previdenziali ed assistenziali, il cui possesso non impone agli enti aggiudicatori altre verifiche al riguardo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24/10/2018, n. 6059).
Se questo vale da un punto di vista formale, può accadere che un operatore economico, prima di partecipare ad una gara pubblica, possa compensare debiti previdenziali con altri crediti che vanta verso Amministrazioni pubbliche secondo la disciplina prevista dal codice civile.
Ciò non legittima l’esclusione dalla gara dell’operatore economico: sul punto si è rivelata di estremo interesse la recente sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 4188 del 19 giugno 2019.
La disciplina privatistica sottesa al documento unico di regolarità contributiva c.d. in compensazione
Occorre premettere che occorre da un lato, ai sensi dell’articolo 1241 c.c., la compresenza di rispettivi debiti e crediti, dall’altro, secondo quanto stabilito dall’articolo 1243 c.c., occorre che gli stessi siano certi, liquidi ed esigibili.
A tale regola di carattere generale fa eccezione una deroga costituita dalla assenza della reciprocità tra i rapporti di debito e di credito, che ineriscono rispettivamente nei confronti di un ente previdenziale e di altre pubbliche amministrazioni, così come identificate dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Dal momento in cui opera tale modalità di estinzione dell’obbligazione diversa dall’adempimento, non può considerarsi irregolare a causa della omissione del pagamento di detti contributi la posizione contributiva di un’azienda.
Si sviluppa in tal modo la materia del documento unico di regolarità contributiva c.d. in compensazione che si incentra sull’onere della impresa creditrice che, conseguita la certificazione creditoria, si attivi per chiederla nuovamente all’ente previdenziale di riferimento ai fini della partecipazione alla gara d’appalto, confidando nell’immediata consegna di un documento di regolarità contributivo, questa volta, regolare, che rende illegittima l’esclusione dalla gara.
In sostanza, il bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici e privati risiede nel fatto che la presentazione dell’offerta entro la scadenza del bando pubblico da parte degli operatori economici è subordinata alla preventiva richiesta di certificazione del credito; una volta esibita, risultano adempiuti gli adempimenti posti a loro carico, e potranno documentare la effettiva condizione contributiva.
L’istituto del DURC c.d. in compensazione: la relativa disciplina normativa
Ai sensi del comma quinto dell’articolo 13 bis, del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52 (successivamente convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94, concernente “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa”) prevede che il DURC possa essere rilasciato anche al cospetto di certificazione attestante la esistenza e l’importo effettivo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle p.A. di ammontare almeno pari agli oneri contributivi accertati e non ancora versati.
Relativamente al procedimento perfezionativo, l’articolo 9, comma 3 bis, del decreto legge 29 novembre 2008, n. 185, stabilisce, tra l’altro, che su richiesta del creditore di cifre imposte (anche per le gare di appalto), le Amministrazioni individuate dalla legge certificano entro trenta giorni dalla data di ricevimento della istanza, se il corrispondente credito risulti certo, liquido ed esigibile.
A fronte di tale certificazione la compensazione tra debiti e crediti opera con effetti retroattivi, da quando vi è stata la loro compresenza.
Resta fermo, ad ogni buon conto, l’onere dell’operatore economico di attivarsi per conseguire la certificazione della presenza del citato credito.
Avv. Iacopo Correa
